JFES – Empresa de factoring não deve ser inscrita no Conselho Regional de Administração

(30.08.12)

O Juiz da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES entendeu pela não obrigatoriedade do registro e consequente sujeição de uma empresa de fomento mercantil à fiscalização do exercício profissional pelo Conselho Regional de Administração. A decisão foi dada por meio de sentença.

AÇÃO ORDINÁRIA/OUTRAS Nº 0004008-45.2009.4.02.5001 – 2009.50.01.004008-0
REQUERENTE: PONTO FINAL FOMENTO MERCANTIL LTDA
REQUERIDO: CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – CRA/ES

SENTENÇA

I – Relatório

Trata-se de ação ordinária proposta por PONTO FINAL FOMENTO MERCANTIL LTDA, com pedido de tutela antecipada, em face do CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a declaração de inexigibilidade de inscrição da empresa junto ao CRA, uma vez que inexistiria relação jurídica que o obrigue a inscrever-se no registro do Conselho; sucessivamente, requer a declaração de inexistência da multa exeqüenda por falta de verificação in loco das irregularidades que motivaram o auto de infração posteriormente cobrado na execução fiscal apensa (2009.50.01.016538-0), fiscalização esta impossível visto que a empresa está inativa desde 2009.

Argumenta que exerce atividade mercantil mista atípica, não possuindo em seus quadros profissionais da área de administração – até mesmo porque está inativa; que é filiada ao Sistema Regulador de Operadores de Factoring no Brasil, tendo compromisso formal de seguir todas as normas e procedimentos de natureza legal, operacional, fiscal e ética, consubstanciadas em seu Código de Ética, não estando obrigado a se submeter ao julgo de outras entidades estranhas ao exercício da profissão.

Alega que a inscrição em dívida ativa da anuidade supostamente indevida ao Conselho de Administração lhe causa danos graves, uma vez que provoca sua inscrição nos cadastros restritivos de crédito e lhe dificulta a baixa definitiva.

Requer, em sede de antecipação de tutela, que o CRA/ES se abstenha de inscrever o débito em dívida ativa, evitando portanto a execução fiscal, e suspenda os processos administrativos relativos, até a decisão final.

Inicial instruída com documentos de fls. 33/39. Custas recolhidas às fl. 40/41.

Decisão (fls. 43) diferindo a análise da antecipação de tutela requerida para após a apresentação de contestação pelo Conselho requerido, oferecida às fls. 49/121.

Preliminarmente, aduz a requerida ausência de uma condição da ação, qual seja a possibilidade jurídica do pedido, visto que o Conselho, na qualidade Autarquia Fiscalizadora do Exercício Profissional, tem o poder de polícia para processar e julgar infrações em face do exercício ilegal da profissão de administrador. Assim, a procedência da pretensão autoral, pelo Judiciário, implicaria em retirar a eficácia que delegou a citada competência, o que seria impossível.

No mérito, alega que preceitua a letra “b”, do artigo 2º, da Lei n. 4.769/65 que a atividade profissional de administrador será exercida, como profissão liberal ou não, mediante, entre outras coisas, administração financeira e administração mercadológica, bem como outros campos que esses se desdobram ou aos quais sejam conexos, sendo incluída nesses campos conexos a empresa de factoring, motivo pelo qual a cobrança seria plenamente exigível. Requer seja julgado improcedente o pedido autoral.

Intimado a se manifestar sobre a contestação, o autor juntou aos autos ementa de julgamento de matéria parecida pelo STJ, no qual se decidiu que empresas de fomento mercantil prescindem de registro junto ao CRA (fls. 129/142). Junta ainda réplica às fls. 148/162, rebatendo o argumento de impossibilidade jurídica do pedido ao dizer que não pretende ver abalada a autoridade do CRA para fiscalizar a atividade de administrador, mas simplesmente esclarecer que a empresa autora não exerce dita atividade e, logo, não deveria ser inscrita no órgão.

Intimadas as partes a apresentar seus pedidos de produção de provas, a autora reiterou o pedido de liminar e juntou mais jurisprudência acerca do caso, reforçando seus argumentos de que a atividade de fomento mercantil/factoring não é passível de registro perante o conselho dos administradores (fls. 166/170 e 172/197). O requerido não se manifestou (certidão fls. 198).

Às fls. 199/204, ao analisar o pedido de antecipação de tutela, o Juízo cível onde tramitava a ação verificou o ajuizamento de execução fiscal e determinou a remessa dos autos a esta Vara, em atendimento às normas da Corregedoria.

Devidamente intimadas as partes do novo Juízo de processamento da presente ação, vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

A questão a ser apreciada no presente feito é unicamente de direito, aplicando-se a regra do art. 330, I do CPC. Passa a decidir, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República e do art. 458 do CPC.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Da preliminar.

No que tange à argüição de impossibilidade jurídica do pedido, já está mais do que assentado na doutrina e na jurisprudência pátria que a condição da ação “possibilidade jurídica do pedido”, na verdade, significa que o pedido é juridicamente possível quando o ordenamento jurídico não o proíbe expressamente.

Esta definitivamente é a hipótese dos presentes autos.

Não há nenhum comando normativo que impeça o exercício do direito de ação do autor, in casu, para a satisfação, em tese, do direito que alega possuir, pois, em caso de procedência do pedido, não há que se falar em direito de fiscalização por parte do Conselho.

Assim sendo, rejeito a preliminar argüida.

Do mérito.

O pedido principal desta ação é o de declaração de inexistência de relação jurídica no tocante à obrigatoriedade de a empresa autora manter-se filiada ao Conselho e, conseqüentemente, ao recolhimento da taxa de anuidade por ela cobrada.

Inicialmente, faz-se mister a definição do instituto e da sua natureza.

Factoring é uma atividade comercial, mista e atípica, que soma prestação de serviços à compra de ativos financeiros. A operação de Factoring é um mecanismo de fomento mercantil que possibilita à empresa fomentada vender seus créditos, gerados por suas vendas a prazo, a uma empresa de Factoring. O resultado disso é o recebimento imediato desses créditos futuros.

O Factoring não pode ser considerado atividade financeira, pois não pode fazer captação de recursos de terceiros, nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos. O Factoring não desconta títulos e não faz financiamentos.

Assim, o simples fato de se cuidar de uma empresa de factoring não implica, por si só, a obrigatoriedade do registro perante o Conselho Regional de Administração.

Portanto, para solução da lide é imprescindível saber se as atividades acima discriminadas, bem como as efetivamente praticadas pela empresa, encontram-se sob a fiscalização do Conselho de Administração.

A Lei 6.839/80, que cuida do registro das empresas nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões, em seu artigo 1º preceitua que “o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados,
delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização dos exercícios das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em razão pela qual prestem serviços a terceiros”. Por esse artigo, é possível depreender que a necessidade de registro em uma determinada entidade de fiscalização surge em razão da atividade básica exercida.

Analisando a questão por outro ângulo, a Lei nº 4.769/65 e o Decreto nº 61.934/67, que disciplinam a atividade do administrador, prescrevem:

Lei nº 4.769/65
Art 2º A atividade profissional de Técnico de Administração será exercida, como profissão liberal ou não, VETADO, mediante:
a) pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens, laudos, assessoria em geral, chefia intermediária, direção superior;
b) pesquisas, estudos, análise, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e contrôle dos trabalhos nos campos da administração VETADO, como administração e seleção de pessoal, organização e métodos, orçamentos, administração de material, administração financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que esses se desdobrem ou aos quais sejam conexos;

Decreto nº 61.934/67
Art. 3º A atividade profissional do Técnico de Administração, como profissão, liberal ou não, compreende:
a) elaboração de pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens e laudos, em que se exija a aplicação de conhecimentos inerentes as técnicas de organização;
b) pesquisas, estudos, análises, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e contrôle dos trabalhos nos campos de administração geral, como administração e seleção de pessoal, organização, análise métodos e programas de trabalho, orçamento, administração de matéria e financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais bem como outros campos em que estes se desdobrem ou com os quais sejam conexos;

Observe-se que, pela redação do art. 2°, fica difícil definir alguma atividade profissional que não se enquadre na norma, ainda mais quando acrescenta “bem como outros campos em que esses se desdobram ou aos quais sejam conexos”.

Tal situação impõe uma interpretação baseada na busca da “atividade básica” da empresa.

A empresa autora apresenta como objeto social: “a) consultoria e assessoria em serviços de gestão comercial executado em caráter cumulativo e contínuo; b) adquirir direitos creditórios decorrentes venda mercantis à prazo ou prestação de serviços; c) efetuar negócios de factoring” (fls. 37). De fato, esta é a principal atividade econômica realizada pela empresa, conforme anotado no seu cadastro de pessoa jurídica: “código 64.91-3-00 – sociedade de fomento mercantil – factoring” (fls. 39).

A Lei nº 8.981/95, com as alterações pela Lei nº 9.065/95, define factoring como sendo empresas que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras e direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços; atividades que, a princípio, não se coadunam com aquelas evidenciadas na Lei nº 4.769/65.

Se, por um lado, a Lei 6.839/80 determina que quem pratica atividade básica submetida à fiscalização de um determinado Conselho Profissional deve registrar-se nele, por outro, ela desobriga de registro quem não realiza tal atividade básica. Essa é a interpretação que o C. Superior Tribunal de Justiça deu ao art. 1º da Lei 6.839/80 e que também deve ser dada ao presente caso.

Trago à colação julgados que endossam esse posicionamento:

“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. EMPRESA DE FACTORING. ATIVIDADE BÁSICA.
– Se a embargante possui como objeto atividade não contida naquelas amoladas no art. 2° da Lei n° 4.769/65, que levam à obrigação de submeter-se à fiscalização do CRA/RS, correta a decisão monocrática ao considerar indevida a multa.
– As empresas de factoring, conforme a definição dada pela Lei n° 9.430/96, não estão sujeitas ao registro no CRA.
– Nos termos do art. 1° da Lei n° 6.839/80 o registro é obrigatório em razão da atividade básica da empresa ou em relação àquela pela qual preste serviços a terceiros.
– Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir.
– Apelação provida.”
(TRF-4a Região, Terceira Turma, AC n° 200172000077561/SC, Relatora Desembargadora Federal SILVIA GORAIEB, DJU 19.11.2003, p. 825). [grifei]

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO – FACTORING.
1 – O simples fato de se cuidar de uma empresa de factoring não implica, por si só, na obrigatoriedade do registro perante o Conselho Regional de Administração, providência esta, que não prescinde da aferição, in concreto, da atividade básica desenvolvida pela impetrante.
2 – A Lei nº 8.981/95, com a redação dada pela Lei nº 9.430/96, define factoring como sendo a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços; atividades que, a princípio, não se coadunam com aquelas evidenciadas na Lei nº 4.769/65.
3 – A empresa de factoring não pode ser considerada instituição financeira, porque não realiza operações de créditos retornáveis à cessionária, sendo, de outra ponta, da natureza do contrato mercantil, em epígrafe, a liberação do faturizado na negociação dos créditos; disto se inferindo que a empresa culmina por administrar recursos próprios, o que, a exemplo do que já decidiu a Segunda Seção desta Colenda Corte, em caso de holding (TRF-2ª Região, 2ª Seção, EIAC nº 163941/RJ, rel. Des. Fed. Arnaldo Lima, DJ 15.12.2003), não basta, isoladamente, para se impor registro junto ao Conselho Regional de Administração.
4 – Apelação e Remessa necessária desprovidas.
(TRF-2a Região, Oitava Turma, AC n° 309230, Relator Desembargador Federal, Poul Erik Dyrlund DJU 17.08.2005, p. 143). [grifei]

Desse modo, é forçoso reconhecer que, no presente caso, a atividade preponderante da empresa é a prática de fomento mercantil, descabendo o registro junto ao Conselho Regional de Administração.

Quanto ao pedido sucessivo, de anulação do auto de infração por irregularidades na sua confecção, entendo impertinente. Afinal, o relatório administrativo de fls. 83 atesta que as informações foram extraídas de registros cadastrais e, sendo referentes a dados cadastrais, podia dispensar-se de verificações in loco. Ademais, à data do relatório (21/01/2009), não era possível saber ainda que a empresa havia se declarado inativa (efetuado na declaração de imposto de renda, em 05/01/2009 ¿ fls. 35), visto que as informações da Receita Federal ainda não haviam sido computadas.

Da antecipação de tutela.

O pedido efetuado pela autora de antecipar os efeitos da tutela pretendia obstar a inscrição em dívida ativa do débito (o que já foi feito e inclusive executado – vide os autos apensados 2009.50.01.016538-0), e ainda suspender eventuais outros procedimentos administrativos tendentes a notificar a empresa para o pagamento da taxa. Tal pedido não foi analisado no curso dos autos, e já os autos estavam suficientemente instruídos quando vieram conclusos para sentença.

Há controvérsia quanto à antecipação dos efeitos da tutela em sentença, porquanto se entende que a sentença já seria provimento definitivo acerca do pleito, e não antecipatório a este momento final; entretanto, etimologicamente a expressão “antecipação dos efeitos da tutela” refere-se à efetividade imediata da tutela jurisdicional, e não somente à sua declaração judicial. Sabidamente, a sentença apresenta a tutela a ser efetivada, mas somente efetiva-se após os trâmites legais necessários e o seu trânsito em julgado; assim sendo, é possível, em tese, antecipar os efeitos da tutela apresentada logo na sentença, para eficácia imediata após a decisão judicial, a ser confirmada ou não ao final do trâmite dos eventuais recursos e, finalmente, o trânsito em julgado.

Nos termos de Cássio Scarpinella Bueno, “a existência da sentença, do ponto de vista da prestação da tutela jurisdicional, é insuficiente. Seus efeitos concretos é que completam o ciclo da prestação jurisdicional, e, por isso mesmo, é que haverá casos em que a tutela antecipada será responsável por isso. Parece ser lícita a afirmação, posto genérica, de que, em todos aqueles casos em que, antes da sentença, não tenha sido concedida a tutela antecipada e em que o recurso de apelação interponível da sentença tenha efeito suspensivo (que é, nunca é demais repetir, a regra escrita no caput do art. 520), haverá espaço para a tutela antecipada na sentença” (in Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 84).

Sendo possível ao juiz analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na sentença, passo a verificar seus requisitos legais.

Então, vejamos. A concessão de tutela antecipada, nos termos do art. 273 do CPC, guarda a observância dos requisitos estabelecidos em seu caput e incisos, bem como da limitação prevista no §2º do referido dispositivo legal. Portanto, ao examinar o cabimento da antecipação dos efeitos da tutela final, deverá ser analisada a existência dos requisitos que recomendem a concessão, e a inexistência de fator que a inviabilize.

Assim, o primeiro passo que se faz necessário é identificar os fatores que sinalizem a verossimilhança da alegação, o que já foi efetuado, nos termos da fundamentação supra, favoravelmente ao pleito da empresa.

Tendo verificado que a alegação da autora procede, passo agora a analisar a necessidade do provimento de urgência ante a sua total ineficácia caso demorado.

Aduz a empresa que o periculum in mora residiria no fato de que, com o nome nos cadastros restritivos de créditos pela inscrição em dívida ativa, teria obstada a baixa definitiva da empresa. Outrossim, alega que, a se refutar suas alegações e verificar devida a inscrição junto ao CRA, a empresa teria de contratar funcionário da área de administração, mesmo estando inativa, o que geraria ainda mais prejuízos para a empresa.

Ora, entende o Juízo que o autor não sofrerá dano permanente caso a decisão positiva seja diferida no tempo.

Afinal, o autor não teve determinado contra si quaisquer medidas constritivas na execução fiscal (aliás, sequer foi citado lá); e a alegação de óbice à baixa definitiva não merece acolhida, afinal a empresa não alegou necessidade de baixa, nem demonstrou nos autos prejuízos tais que levaram à baixa da empresa, impossibilitada pela inscrição em dívida ativa, sendo a sua inatividade condição reversível (caso o mercado volte a operar em condições favoráveis aos negócios da empresa).

Patente fica, diante do exposto, que o não deferimento da antecipação da tutela não causará dano irreversível ao autor, quando muito somente prolongará um pouco mais o seu desconforto.

Dessa forma, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido autoral para declarar a inexistência de relação jurídica no tocante à obrigatoriedade da empresa autora a manter-se registrada no Conselho Regional de Administração, bem como declarando a inexigibilidade do pagamento da respectiva anuidade.

Custas remanescentes pelo requerido.

Arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

Não é o caso de reexame necessário, de acordo com o art. 475, § 2º, do CPC.

Translade-se cópia desta sentença para o processo executivo de n. 2009.50.01.016538-0.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

P. R. I.

Vitória, 24 de junho de 2011.

ALCEU MAURÍCIO JÚNIOR
Juiz Federal